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挂靠导游劳动关系争议纠纷-王某某诉佳*美(上海)国际旅行社有限公司劳动争议案-史润华律师
来源:劳动维权网 时间:2013-12-30 发布:system 点击:126 次
挂靠导游劳动关系争议纠纷-王某某诉佳*美(上海)国际旅行社有限公司劳动争议案
王某某诉佳*美(上海)国际旅行社有限公司劳动争议案-史润华律师
上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会
裁决书
徐劳人仲(2013)办字第885号
申请人:王某某,男,198*年*月1*日出生,汉族,户籍地:***省**市**区新楼委**组,暂住地:本市董家渡路***弄*号7**室
委托代理人:史润华、王蕾北京市中银(南京)律师事务所律师
被申请人:佳**(上海)国际旅行社有限公司,地址:本市漕溪北路18号6层
法定代表人:山崎** ,佳**(上海)国际旅行社有限公司董事长
委托代理人:张*  ,上海东*律师事务所律师
委托代理人:顾** ,上海东*律师事务所律师
申请人王某某因社会保险等事宜与被申请人佳**(上海)国际旅行社有限公司发生争议,于2013年4月16日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,本会依法立案受理,现已审理终结。
申请人称,申请人于2008年7月1日进入被申请人处从事导游工作,双方签有期限为2008年7月1日至2009年6月30日的劳动合同,之后未续签,申请人没有基本工资,仅有不固定的导游补贴及OP提成。被申请人每月10日以现金签收形式支付申请人上月自然月工资,签收单在被申请人处。被申请人于2013年3月13日无故口头解除双方劳动关系。申请人最后工作至2013年3月31日,工资结算至2012年8月31日。现要求被申请人:1、支付解除劳动关系的赔偿金10个月工资66960元;2、补缴2008年至2013年3月的社会保险费。
被申请人辩称,双方不存在劳动关系,申请人属于导游兼职岗位,故不同意申请人的全部申诉请求。
申请人为证明自己的主张,向本会提供如下证据:1、劳动合同、证明各一份,用以证明双方存在劳动关系,申请人自2008年7月1日起在被申请人处工作;2、宣传册、导游合影各一份,用以证明双方存在劳动关系;3、报销申请一份,用以证明工资申请人收入;4、录音光盘及整理资料各一份,用以证明被申请人违法解除申请人;5、户口本一份,用以证明申请人为外省市城镇户籍。被申请人对证据1、3的真实性均无异议;对证据2的真实性不予认可,表示导游合影上写明中信国旅,与被申请人无关;对证据4的真实性不予认可,表示没有经过公证;对证据5的真实性及证明事项均无异议。
被申请人向本会提供如下证据:1、导游补贴一份,用以证明申请人的收入情况。被申请人于2013年5月17日向本会提供如下证据:2、工资表一份,用以证明申请人工资收入。申请人对证据1的真实性无法确认,表示系复印件;对证据2的真实性不予认可,表示没有被申请人盖章,亦无申请人签字。
经查,申请人在被申请人处从事导游工作,工作时间不固定,有旅行团就跟。被申请人办公室人员将申请人跟团计划交给申请人,申请人一天可能跟几个旅行团,申请人没有基本工资,被申请人按照申请人的跟团数以现金签收形式支付其导游补贴及OP提成。申请人带的最后一个旅游团于2013年3月13日结束。
另查,申请人提供的劳动合同上载明:“……第三条  乙方(申请人)遵守甲方(被申请人)制定的规章制度和劳动纪律,严格履行导游职责,保守甲方商业秘密。乙方违反甲方制定的规章制度和劳动纪律,或者未履行导游职责的,甲方有权依照本合同和相关规定处理直至解除本合同……
再查,申请人系外省市城镇户籍,被申请人从未为其交纳社会保险费。
本会庭审中,申请人称被申请人处导游科长对其进行管理,进行导游知识的培训及考核对旅游景点的了解程度;申请人在职期间需遵守被申请人处规章制度,包括行政管理制度及考勤制度。被申请人称双方从未签订劳动合同,被申请人也不对申请人进行管理,被申请人处导游科长仅对申请人进行旅行团服务内容讲解,且被申请人处的行政管理制度、考勤制度及人事异动升降职均不适用于申请人,故双方不存在劳动关系,申请人仅是被申请人处兼职导游;被申请人于2013年3月中旬告知申请人自2013年4月起被申请人处暂时不用兼职导游,以后需要的话还会找申请人。本会庭审后,被申请人称申请人都由补贴及OP提成结算至2012年9月30日,庭审中被申请人关于申请人导游补贴及OP提成结算至2012年8月31日的陈述系因统计错误导致。
本会认为,因被申请人对申请人提供的劳动合同真实性无异议,故本会对该证据予以确认,并根据该证据及申请人所述确认申请人自2008年7月1日起在被申请人处从事导游工作,被申请人处依法制定的各项劳动规章制度均适用于申请人,申请人受被申请人的劳动管理。另申请人所从事的导游工作属于被申请人业务组成部分,申请人的工作内容由被申请人安排,被申请人支付申请人相应报酬,故本会确认双方自2008年7月1日起建立劳动关系,根据法律规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任,现被申请人作为用人单位并未就双方劳动关系的解除时间及解除原因向本会提供相关证据,仅表示其于2013年3月中旬告知申请人自2013年4月起其处暂时不用兼职导游,然其亦未能举证证明申请人在其处工作为兼职性质,故应当承担举证不能的法律责任,本会采信申请人,故应当承担举证不能的法律责任,本会采信申请人所述确认被申请人于2013年4月1日以导游行情不好为由与申请人口头解除劳动关系,并确认被申请人当日解除双方劳动关系的行为缺乏法律依据,现申请人要求被申请人支付解除劳动关系的赔偿金于法无悖,本会予以支持。被申请人向本会提供申请人在职期间的工资表,在申请人未能提供相反证据的情形下,本会予以采信,并根据该工资表确认申请人2011年平均工资为2513元,导游补贴及OP提成结算至2012年9月30日,被申请人应当以2513元基数为申请人补缴2012年5月至2013年3月的社会保险费。
现经本会主持争议双方调解不成,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动仲裁争议调解仲裁法》之规定,裁决如下:
一、被申请人应在本裁决书生效之日起七日内支付申请人解除劳动关系的赔偿金人民币肆万陆仟陆佰陆拾壹元陆角柒分。
二、被申请人应在本裁决书生效之日起十五日内向上海市徐汇区社会保险事业管理中心为申请人缴纳二Ο一二年五月至二Ο一三年三月的社会保险费计人民币壹万叁仟柒佰贰拾肆元肆角(其中包括代扣代缴申请人应当承担的社会保险费计人民币叁仟壹佰肆拾陆元)。
三、申请人应在本裁决书生效之日起十日内将个人应当承担的社会保险费计人民币叁仟壹佰肆拾陆元交予被申请人。
四、对申请人的其他申诉请求不予支持。
    如不服本裁决,可在送达之日起十五日内向人民法院起诉;逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。
                                                        
 
 
                                                 仲裁员:
                                                 二Ο一三年六月十四日
                                                        书记员:孙钱
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